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La manodopera straniera irregolare in Italia e la tutela dei diritti: “schiavitù di ritorno?”

a cura dell’Avv. Giovanni Guarini del Foro di Rovereto – http://www.meltingpot.org

In generale lo sfruttamento della manodopera straniera irregolare: una forma di moderna schiavitù?

“Schiavitù di ritorno” è il titolo di un recente saggio di Francesco Carchedi,(1) studioso e sociologo, sul fenomeno del lavoro gravemente sfruttato nel corso degli ultimi anni in Italia (periodo 2005-2009). In tale studio emerge e viene delineata una fisionomia precisa del lavoro para-schiavistico in generale e un profilo sociale dei protagonisti, in particolare sia delle vittime, i lavoratori coinvolti in occupazioni degradanti e tenuti in stato di assoggettamento, ed i datori di lavoro irresponsabili, sovente anche criminali, e dei loro sodali, ossia i caporali o intermediari illegali e i guardiani controllori.

Ne risulta che le vittime di grave sfruttamento lavorativo sono in maggioranza uomini, stranieri, sia celibi, sia sposati, con un’età compresa fra i 31 e i 40 anni. Un parte consistente degli intervistati ha contratto un debito per poter lasciare il proprio Paese. L’aspettativa di ripagarlo con i primi salari percepiti una volta arrivati in Italia si infrange immediatamente: i guadagni sono molto inferiori di quelli prefigurati o concordati al momento dell’ingaggio. Capita spesso che i lavoratori siano truffati, nel senso che dopo aver svolto l’attività richiesta non riescano a percepire nessun salario, e alla richiesta di pagamento di quanto concordato ricevano violenze fisiche ed intimidazioni, spesso facenti leva sulla condizione di irregolarità di coloro che reclamano retribuzione e dignità.

Del resto, parrebbe esserci una certa ciclicità nella storia delle migrazioni, allo stesso modo gli italiani emigrati alla fine del milleottocento in Francia venivano descritti nel modo che segue da un quotidiano francese: «Vivono tra di loro, non si mescolano con la popolazione, mangiano e dormono in camerate come dei soldati accampati in un Paese nemico…la squadra che va al lavoro è immediatamente rimpiazzata da quella che ne ritorna. Grazie a questa promiscuità ripugnante, ma molto economica gli italiani riescono con un salario di tre franchi e venticinque centesimi a mettere dei soldi da parte».(2)

Oggi come allora il lavoratore sfruttato è straniero, a lui viene riservato un trattamento tipico delle cose e non delle persone, la propria sopravvivenza è legata a quella del suo datore di lavoro, vero e proprio padrone del destino dei sottoposti, che dipendono da lui quanto all’ingresso nello Stato, al sostentamento ed alla permanenza.

E’ evidente che oggi come allora la leva che il “proprietario” piega ai propri fini lucrativi è l’approfittamento di uno status giuridico di debolezza della straniero che spesso impedisce di fatto la tutela dei diritti.

Citando sempre un autorevole studioso: «una criticità riscontrata nel sistema normativo italiano riguarda il rischio di creare antinomie tra l’obiettivo di governare in modo regolare i flussi migratori e quello di contrastare trafficanti e sfruttatori. Quando si verificano tali antinomie, le vittime divengono meno visibili e i trafficanti meno perseguibili. Ci si riferisce in particolare alle disposizioni della legge Bossi-Fini ed alla recente introduzione del reato di “ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato” previsto dalla l. 94/2009. Molti osservatori ritengono che tali disposizioni abbiano un impatto negativo sui fenomeni della tratta, della riduzione in schiavitù e del lavoro forzato, in quanto accrescono la vulnerabilità dei migranti, in particolare quelli irregolari, esponendoli al rischio di diventare vittime di sfruttatori senza scrupoli. In particolare risulterebbe seriamente compromessa la situazione di quegli immigrati che diventano irregolari in seguito alla perdita del contratto di lavoro ed all’impossibilità di trovare tempestivamente un’altra occupazione che li legittimi a soggiornare regolarmente in Italia…».(3)

Si ricordi, infatti, che con la legge Bossi-Fini, come modificata nel 2004 (L. 271 del 2004), viene modificato il T.U. immigrazione (D. Lgs. 286 del 1998) e regolamentata la disciplina dei flussi di ingresso per lavoro; in altri termini si prevede che l’ingresso del lavoratore straniero in Italia debba avvenire nei limiti delle quote di ingresso il cui numero e la cui ripartizione territoriale è stabilita di anno in anno dal Governo Italiano. Viene introdotto il reato di mancata ottemperanza dello straniero all’ordine del Questore di allontanarsi entro 5 gg. dal territorio dello Stato (art. 14 5 ter D. Lgs. 286 del 1998), punito con pena detentiva e rispetto al quale è previsto l’arresto obbligatorio ed il rito direttissimo (ora a seguito della l. 129 del 2011 viene punito con la sola pena pecuniaria della multa da € 10.000 a € 20.000).

Con la l. 94 del 2009, fra gli altri, viene introdotto il reato di c.d. “clandestinità” (art. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998) punito con pena pecuniaria da € 5000 a € 10000, sostituibile con la pena alternativa dell’espulsione immediata (art. 16 D. Lgs. 286 del 1998), ossia viene sanzionato colui il quale è presente in Italia senza titolo di soggiorno o con titolo di soggiorno scaduto, con il conseguente obbligo di denuncia dello straniero irregolare all’Autorità Giudiziaria da parte dei pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio ex art. 361 c.p.

Se in modo più che semplificato, questa è la disciplina dello status dello straniero irregolare, ossia un soggetto che non ha diritti, salvo quello alle cure mediche ed al rispetto dei propri diritti umani inviolabili ex art. 2 Cost. (cfr. C. Cost. 245 del 2011), e rispetto al quale vi è l’obbligo di segnalazione al fine della sua punibilità, occorre interrogarsi in merito alla tutela giuridica dello straniero irregolare nell’ipotesi in cui subisca pregiudizi patrimoniali o morali a causa di condotte di terzi.

La tutela degli diritti del lavoratore straniero irregolare ed i suoi limiti

La possibilità per il lavoratore irregolare di tutelare in via giudiziaria i propri diritti si atteggia in modo differenziato, nelle sue modalità applicative, a seconda dell’ipotesi in cui venga in questione la giurisdizione civile o quella penale, tuttavia le criticità presentano caratteri fondamentali comuni.

L’elemento di criticità comune è costituito dalla compressione del diritto del soggetto leso di agire e comparire in giudizio per la tutela dei propri diritti secondo quanto previsto dall’art. 24 Cost., a causa dell’obbligo dell’Autorità Giudiziaria di denunciare colui che agisce per il reato ex art. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998. Si tratta di una rapporto di antinomia fra due norme dell’ordinamento giuridico, che ha aperto un dibattito giuridico ancora senza punti d’approdo giurisprudenziali certi, del quale si darà ampia menzione.

Ma, facendo un passo indietro, occorre in primo luogo evidenziare quali siano state le principali questioni sollevate nel settore della tutela giuridica del lavoratore straniero irregolare nell’ambito del processo civile ed in particolare in quello del lavoro. Tale procedimento appare strumentale alla tutela del lavoratore avverso il mancato pagamento delle retribuzioni e contribuzioni obbligatorie ad opera del datore di lavoro.

A tal proposito, in un recente passato una parte della giurisprudenza riteneva non tutelabili tali posizioni giuridiche ove il soggetto ricorrente fosse stato straniero senza titolo di soggiorno. Secondo tale teoria il contratto di lavoro stipulato dal cittadino extracomunitario privo di permesso di soggiorno doveva ritenersi contrario all’ordine pubblico e dunque nullo per illiceità della causa ex art. 1343 c.c.; conseguentemente detto lavoratore non poteva godere della tutela ex art. 2126 c.c. e non aveva diritto di agire in giudizio in quanto i diritti che esso vorrebbe far esercitare non erano “legittimi” e di essi, dunque, questi non aveva il libero esercizio ai sensi dell’art. 75 c.p.c.(4)

A questa corrente di pensiero se ne opponeva un’altra a mente della quale il lavoratore extracomunitario sprovvisto di permesso di soggiorno aveva diritto di adire l’autorità giudiziaria italiana, giacchè il diritto alla tutela giurisdizionale apparterebbe al novero dei diritti fondamentali della persona, che l’art. 2 D.Lgs. 25/7/1998 n. 286 accorda a tutti gli stranieri presenti sul territorio nazionale indipendentemente dall’esistenza di un valido titolo di soggiorno; la tutela che detto lavoratore poteva far valere era quella prevista dall’art. 2126 c.c. in quanto la mancanza del permesso di soggiorno non avrebbe configurato un’ipotesi di nullità del rapporto per illiceità dell’oggetto o della causa contrattuale.(5)

Si tratta di conclusione, quest’ultima, accolta infine anche dalla sentenza di Cass. Sez. Un. 26/3/2010 n. 7380, secondo la quale il contratto di lavoro stipulato dal cittadino extracomunitario privo di permesso di soggiorno non sarebbe affetto da nullità per illiceità della causa o dell’oggetto, pertanto il lavoratore avrebbe diritto alla tutela giurisdizionale con riferimento ai diritti garantiti dall’art. 2126 c.c. Accertato il diritto alla retribuzione, consegue l’obbligo del datore di lavoro di versare i contributi all’Inps in relazione alle retribuzioni dovute.

Ciò premesso un primo ostacolo pratico dato dalla condizione di irregolarità era costituito dalla partecipazione dello straniero quale parte di un processo del lavoro.

In tali cause il lavoratore doveva (ora a seguito della l. 183 del 2010 vi è mera facoltà), quale condizione di procedibilità esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti alla commissione provinciale di conciliazione; ricorreva allora un primo deterrente, poiché, comparendo dinanzi a pubblici funzionari dipendenti del Ministero del lavoro, vi sarebbe stato pericolo per lo stesso di essere segnalato all’autorità giudiziaria penale per il reato ex art. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998. In tali ipotesi alcuni autori e la pratica hanno permesso di superare l’empasse attraverso il rilascio di un mandato (con procura notarile) che il lavoratore può conferire ad un proprio rappresentante ai fini dell’espletamento di tale attività stragiudiziale.(6)

Il medesimo espediente giuridico è stato utilizzato per supplire alla mancata personale comparizione del lavoratore straniero irregolarmente soggiornante all’udienza di comparizione, la cui assenza può essere valutata dall’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 420 co. 1 c.p.c.

In realtà, tale tesi, nonostante la casistica dimostri sia praticata con successo, non convince lo scrivente. In particolar modo non si comprende per quale ragione l’autorità giudiziaria o i membri della commissione provinciale di conciliazione dovrebbero essere esentati dall’obbligo ex artt. 331 c.p.p. di denunciare un reato del quale hanno avuto contezza nell’esercizio delle proprie funzioni.

Infatti, nonostante la mancata personale comparizione del cittadino straniero all’udienza, la propria presenza irregolare sul territorio dello Stato sarebbe certificata dal notaio nel redigere la procura con la quale il ricorrente delega il proprio rappresentante sostanziale a comparire in sua vece. In particolare, il notaio dando atto della presenza del cittadino straniero in Italia con atto avente data certa altro non farebbe che fornire una incontrovertibile notizia di reato direttamente all’autorità giudiziaria.

Allora, si pone, senza possibilità di mediazioni, la questione di interpretare in maniera giuridicamente conforme due norme che si rivelano antinomiche: da una parte l’art. 24 co. 1 Cost., che permette a tutti di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi; dall’altra l’art. 2, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 nel combinato disposto con gli articoli 10-bis di detto decreto legislativo e 331, comma 4, cod. proc. pen., nella parte in cui dette norme prevedono che, nel caso sia proposta azione giudiziaria finalizzata alla tutela di diritti fondamentali della persona, l’autorità giudiziaria adita sia tenuta all’obbligo di redigere ed effettuare la denuncia al pubblico ministero di cui all’art. 331 comma quarto c.p.p., ed una segnalazione all’autorità amministrativa competente all’emissione del provvedimento di espulsione.

Con particolare riferimento al processo del lavoro una parte della dottrina aveva da tempo sottolineato che le norme di cui agli artt. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998, 361 c.p., 331 c.p.p. nella parte in cui sanciscono l’obbligo di denuncia dello straniero “irregolare” sarebbero contrastanti con l’art. 9 convenzione OIL n. 143/5 che garantisce agli immigrati irregolari il diritto di far valere le proprie pretese anche personalmente innanzi alle autorità giudiziarie.(7) Uguali ragioni di tutela sarebbero presenti nell’ipotesi di testimoni cittadini stranieri irregolarmente soggiornanti: in tal caso sarebbero in conflitto il dovere di rendere testimonianza, penalmente sanzionato ex art 366 c.p., rispetto al divieto di autoincriminazione ex art. 24 co. 2 Cost., che tutela i diritti della difesa, nonché rispetto al diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ex art. 24 co. 1 Cost. che sarebbe vulnerato dal rischio di autoincriminazione.

Allo stesso modo analoghi problemi si pongono per lo straniero “irregolare” che riveste la qualità di persona offesa danneggiata nel processo penale e che intenda costituirsi parte civile.

Qui vengono in essere due questioni, poiché da un lato nel processo penale la persona offesa oltre ad essere parte è testimone, con conseguente obbligo di comparire in giudizio e dire la verità, dall’altra viene in essere la facoltà della vittima di tutelare le proprie ragioni costituendosi parte civile per ottenere il ristoro dei pregiudizi subiti.

Come si è detto la persona offesa nel processo penale, a differenza del processo civile, oltre a rivestire la qualità di parte è anche testimone, tanto che è possibile giungere ad una sentenza di condanna anche solo in forza delle dichiarazioni della persona offesa, purchè sorrette da credibilità oggettiva e soggettiva. Infatti, è indiscusso nella giurisprudenza della Cassazione Penale(8) che a base del libero convincimento del giudice possono essere poste le dichiarazioni della parte offesa(9) che, pur se non può essere equiparata a quella del testimone estraneo, può tuttavia essere anche da sola assunta come fonte di prova, ove venga sottoposta a un attento controllo di credibilità oggettiva e soggettiva,(10) non richiedendo necessariamente neppure riscontri esterni, quando non sussistano situazioni che inducano a dubitare della sua attendibilità.(11) A tali dichiarazioni, invero, non si applicano le regole di cui all’art. 192 c.p.p., commi 3 e 4, che riguardano le propalazioni dei coimputati del medesimo reato o di imputati in procedimenti connessi o di persone imputate di un reato collegato e che presuppongono l’esistenza di altri elementi di prova unitamente ai quali le dichiarazioni devono essere valutate per verificarne l’attendibilità.

Anche in questa ipotesi la persona offesa potrebbe astrattamente evitare il contatto con l’Autorità Giudiziaria cristallizzando le proprie doglianze in un denuncia dalla stessa sottoscritta, autenticata e depositata presso la competente procura da un difensore, e poi potrebbe costituirsi parte civile nell’instaurato processo penale a mezzo del proprio legale, suo rappresentante processuale.

Tuttavia, analogamente a quanto si è detto con riferimento allo straniero “irregolare” parte in un processo del lavoro, anche in tal caso questo espediente, a parere di chi scrive, non sarebbe idoneo ad evitare una denuncia per il reato di cui all’art. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998, poiché già nella denuncia autenticata dal difensore ed avente data certa, ed anche nell’atto di costituzione di parte civile, sarebbe certificato lo status di clandestinità del denunciante, con tutte le conseguenze previste dalla legge. A prescindere poi dalla circostanza che dal punto di vista investigativo l’autorità giudiziaria inquirente abbisogna fisiologicamente di risentire la persona offesa a sommarie informazioni, al fine di precisare quanto affermato in sede di denuncia, al fine di valutarne la credibilità, nonché al fine di procedere all’individuazione fotografica dell’indagato.(12)

Solo per completezza occorre ulteriormente ricordare che nel processo penale l’art. 512 c.p.p. prevede la possibilità per il giudice del dibattimento, a richiesta di parte, di disporre che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso della udienza preliminare e nella fase delle indagini preliminari quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione. A tal riguardo si è affermato che nei casi in cui, per circostanze o fatti imprevedibili, risulti impossibile la testimonianza dell’autore della denuncia-querela, l’art. 512 cod. proc. pen. consente la lettura, a richiesta di parte, di quest’ultima non soltanto per valutare l’esistenza della condizione di procedibilità, ma anche per utilizzarne il contenuto ai fini della prova, poiché fra gli atti “assunti” dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero rientrano anche quelli semplicemente “ricevuti” dalle predette autorità. (Fattispecie nella quale la persona offesa dal reato si era resa irreperibile dopo la presentazione della denuncia-querela).(13)

Tuttavia, anche a voler ipotizzare l’assoluta completezza e attendibilità delle dichiarazioni rese dalla vittima, cittadino straniero “irregolare”, nella denuncia-querela e sussistendo la sua successiva irreperibilità, in primo luogo appare controversa la possibilità di ritenere imprevedibile la successiva irreperibilità e quindi applicabile il meccanismo ex art. 512 c.p.p. al fine di giungere ad una sentenza di condanna nei confronti dell’autore del reato;(14) in seconda analisi la successiva irreperibilità della vittima significherebbe implicitamente la propria rinuncia a costituirsi parte civile nel processo penale e quindi a chiedere il ristoro dei pregiudizi sofferti ed a tutelare le proprie ragioni.

Infine, occorre ricordare che in alcune ipotesi il legislatore stesso consente espressamente allo straniero irregolare di partecipare al procedimento penale nel quale è parte, tuttavia solo rispetto a procedimenti riguardanti determinati reati. Così l’art. art. 11 co.. 1 lett .c-bis) Dpr 1999/394 prevede il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia, su richiesta dell’Autorità giudiziaria, per la durata massima di tre mesi prorogabili per lo stesso periodo, nei casi in cui la presenza dello straniero sul territorio nazionale sia indispensabile in relazione a procedimenti penali in corso per uno dei reati di cui all’articolo 380 del codice di procedura penale, nonché per taluno dei delitti di cui all’articolo 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75; si tratta di un titolo di soggiorno strumentale alla partecipazione processuale e che non permette al beneficiario di lavorare.

Ancora, l’art. 18 del D. Lgs. 286 del 1998 permette allo straniero di ricevere un permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale ove sia soggetto ad una situazione di violenza o di grave sfruttamento ovvero nel corso di operazioni di polizia, di indagini o di un procedimento per taluno dei delitti di cui all’articolo 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75, o di quelli previsti dall’articolo 380 del codice di procedura penale, nei confronti del quale possono sorgere concreti pericoli per la sua incolumità per effetto dei tentativi di sottrarsi ai condizionamenti di un’associazione dedita ad uno dei predetti delitti o delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari o del giudizio. Si tratta in tal caso di un titolo di soggiorno che consente l’accesso ai servizi assistenziali e allo studio, l’iscrizione alle liste di collocamento e lo svolgimento di lavoro subordinato, fatti salvi i requisiti minimi di età.(15)
E’ evidente come da tali ambiti di tutela rimangano escluse le ipotesi, più frequenti nella casistica, di “truffa sul permesso di soggiorno”, ossia l’ipotesi in cui lo straniero viene raggirato e indotto a pagare una somma di denaro al fine di ottenere un contratto di lavoro regolare (contratto di soggiorno) ed un conseguente titolo di soggiorno, poi rivelatisi falsi. In tali casi i reati solitamente contestati al soggetto agente sono quelli di cui agli art. 640 c.p. e 12 co. 5 D. Lgs. 286 del 1998, che non rientrano fra le ipotesi che giustificano il rilascio del titolo di soggiorno per motivi di giustizia o per motivi di protezione sociale, allo stesso modo nelle ipotesi di cui all’art. 22 co. 12 D. LGs. 286 del 1998 che punisce il datore di lavoro che occupa il lavoratore straniero irregolarmente soggiornate alle proprie dipendenze.

La legittimità costituzionale degli artt. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998 in relazione agli artt. 331 co. 4 c.p.p. e 361 c.p.

E’ allora evidente che sia nel processo penale, sia nel processo civile, esistono dei vuoti di tutela, laddove il diritto dello straniero di agire in giudizio per la difesa dei propri diritti diviene di fatto subordinato alla propria condizione di regolarità di soggiorno, restando nelle ipotesi di irregolarità il rischio concreto di subire una denuncia per il reato ex art. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998.

Per tali ragioni Il Tribunale del Lavoro di Voghera nel 2009 aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 bis D. Lgs. 25/7/98 n. 286, nella parte in cui non prevede una deroga all’obbligo di denuncia di cui all’art. 331 c.p.p. da parte dell’autorità giudiziaria nei confronti dello straniero sprovvisto di regolare titolo di soggiorno che si sia rivolto alla stessa per la tutela dei propri diritti; la norma sembra infatti porsi in conflitto con il diritto di agire in giudizio e con il diritto di difesa di cui all’art. 24, 1° e 2° comma, Cost.; con l’art. 3, 1° comma, che vieta ogni discriminazione basata su condizioni personali e sociali; con l’art. 10, 1° e 2° comma, nonché con l’art. 117 Cost., poiché viola l’art. 14 Cedu e gli artt. 1 e 9 Convenzione Oil 143/75 che stabiliscono rispettivamente un generico obbligo di non discriminazione per ragioni attinenti all’origine nazionale e il riconoscimento a tutti i lavoratori migranti dei diritti fondamentali dell’uomo ivi compreso quello di agire in giudizio (questione sollevata nell’ambito di un giudizio di lavoro promosso da lavoratore irregolare che non aveva potuto presentarsi in giudizio temendo di essere denunciato ai sensi dell’art. 10 bis D.Lgs. 286/98 cit.).(16) Questione che allo stato non risulta sia stata decisa dalla Corte Costituzionale.

Ancora, il Tribunale per i minorenni di Roma, con ordinanza del 30 settembre 2010, aveva sollevato, in riferimento agli articoli 2, 11, 24, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione ed in relazione all’articolo 2 del Trattato sull’Unione europea, agli articoli 21, 23, 47 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (di seguito: Carta dei diritti fondamentali), alla Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata con legge 14 marzo 1985, n. 132 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979), al Protocollo opzionale a detta Convenzione, adottato il 6 ottobre 1999, firmato dall’Italia il 10 dicembre 1999, ratificato il 22 settembre 2000, alla Dichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le donne proclamata con risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite del 20 dicembre 1993, ed alla Raccomandazione Rec(2002)5 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa agli Stati membri sulla protezione delle donne dalla violenza adottata il 30 aprile 2002, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 5, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) «nel combinato disposto» con gli articoli 10-bis di detto decreto legislativo e 331, comma 4, del codice di procedura penale; secondo l’ordinanza di rimessione, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Roma (infra: P.M.) aveva chiesto, ai sensi dell’art. 330 del codice civile, un cittadino del Pakistan, fosse dichiarato decaduto dalla potestà sui due figli minorenni, allegando, a conforto, una dichiarazione in cui la moglie del predetto, irregolarmente soggiornante, esponeva che questi l’aveva segregata in casa, sottoponendola a molteplici e ripetute minacce e vessazioni sino a quando ella, sottrattasi al suo controllo, aveva sporto denuncia alla Polizia di Stato ed era stata, quindi, ospitata in Roma in un centro pubblico di accoglienza per le donne che hanno subito violenza.

Ad avviso del giudice a quo, la coniuge vittima di violenza non era comparsa in quanto priva del permesso di soggiorno e che il Tribunale per i minorenni avrebbe avuto l’obbligo di denunciarla per il reato previsto dall’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), ha eccepito l’illegittimità costituzionale di detta norma.

Secondo il rimettente, l’art. 2, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998, «nel combinato disposto» con gli articoli 10-bis di detto decreto legislativo e 331, comma 4, cod, proc. pen., nella parte in cui dette norme non prevedono che, «nel caso sia proposta azione giudiziaria finalizzata alla tutela di diritti fondamentali della persona, l’autorità giudiziaria adita non sia tenuta né all’obbligo di redigere ed effettuare la denuncia al pubblico ministero di cui all’art. 331 comma quarto c.p.p., né ad alcuna segnalazione all’autorità amministrativa competente all’emissione del provvedimento di espulsione», si porrebbe in contrasto con gli artt. 2 e 24, primo comma, Cost., in quanto «l’esercizio dell’azione giurisdizionale a tutela di diritti fondamentali della persona risulta radicalmente inciso dalla certezza che a tale esercizio farà seguito sia l’incriminazione per il reato di cui all’art. 10-bis, sia l’avvio del procedimento amministrativo il cui esito è l’espulsione dal territorio nazionale»; ancora, le disposizioni censurate violerebbero, altresì, gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., anzitutto perché recano vulnus al principio di tutela giurisdizionale effettiva, che costituisce principio generale e fondante del diritto comunitario, derivante dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri dell’Unione europea, confermato anche dagli artt. 47 e 52 della Carta dei diritti fondamentali; inoltre, detti parametri costituzionali sarebbero lesi in quanto sussisterebbero «profili di contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario», conseguenti alla circostanza che la disciplina recata dalle norme censurate incide su diritti e libertà spettanti ad ogni individuo, indipendentemente dalla nazionalità, garantiti dal diritto dell’Unione europea e, in particolare, il citato art. 10-bis realizzerebbe «una compressione dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale», privandolo «di qualsiasi effettività», anche quando tale tutela, in virtù di principi stabiliti dall’art. 2 del Trattato UE e dagli articoli 21 e 23 della Carta dei diritti fondamentali, è strumentale, come nella fattispecie oggetto del processo principale, a garantire l’effettività di diritti inerenti alla dignità della persona, compromessa o minacciata dalla violenza esercitata in danno delle donne, in ambito domestico; infine, «gli obblighi derivanti all’Italia dai principi e dalle determinazioni espresse sul tema dal diritto internazionale configurano profili di contrasto con l’art. 11 Cost.», venendo in rilievo: la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata con legge n. 132 del 1985, ed il Protocollo opzionale a detta Convenzione, adottato il 6 ottobre 1999, firmato dall’Italia il 10 dicembre 1999, ratificato il 22 settembre 2000; la Dichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le donne proclamata con risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite del 20 dicembre 1993 (il cui art. 1 precisa che il termine «violenza contro le donne» include ogni atto di violenza basato sul genere, inclusi quelli di coercizione e privazione arbitraria della libertà, posti in essere nella vita pubblica o nella vita privata); la Raccomandazione Rec(2002)5 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa agli Stati membri sulla protezione delle donne dalla violenza adottata il 30 aprile 2002 (che ha impegnato gli Stati membri alla revisione delle proprie legislazioni e politiche al fine di assicurare alle donne l’esercizio e la protezione dei loro diritti umani e delle libertà fondamentali).

Tuttavia la Corte Costituzionale con ordinanza n. 306 del 2011 ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione, per difetto di rilevanza concreta nel giudizio a quo, visto che “il giudice a quo non ha, invece, esposto i motivi che dovrebbero far ritenere sussistente l’obbligo di denuncia anche qualora l’autorità di pubblica sicurezza, prima, e l’autorità giudiziaria, poi (in particolare, il P.M. presso il Tribunale per i minorenni di Roma, che ha promosso il giudizio principale), siano già venute a conoscenza del fatto oggetto dello stesso − come pure risulta dalla stessa ordinanza di rimessione − ed ha, altresì, omesso di esplicitare le ragioni che, nel giudizio principale, dimostrerebbero la riconducibilità del denunciato pregiudizio a siffatto obbligo, anziché alle modalità della regolamentazione dell’espulsione conseguente all’accertamento del reato del citato art. 10-bis ed all’eventuale difetto di rimedi atti a renderla compatibile con il diritto dello straniero extracomunitario ad agire in giudizio a tutela dei diritti fondamentali allo stesso spettanti”

Una futura soluzione offerta dalla Direttiva CE 2009/52

Rispetto a tale stato dell’arte una futura soluzione potrebbe essere offerta dalla Direttiva CE 2009/52 recante norme minime relative a sanzioni e a provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. Tale normativa sovrannazione da una parte prevede sanzioni finanziarie per i datori di lavoro (appaltanti, subappaltanti, appaltatori e subappaltatori) e anche le spese per il rimpatrio eventuale dell’irregolare (art. 5), nonché sanzioni interdittive ( esclusione dai fondi pubblici e comunitari, revoca dei fondi pubblici ricevuti nei 12 mesi precedenti alla violazione, chiusura temporanea dello stabilimento o ritiro licenza, divieto partecipazione appalti pubblici fino a 5 anni); dall’altra sanzioni penali rimesse agli stati membri.

Ancora, è contemplato il diritto del lavoratore di recuperare arretrati di retribuzione contributi (art. 6); nonché il diritto del lavoratore di ricevere un permesso di soggiorno temporaneo limitato al fine di recuperare arretrati e retribuzioni in via giudiziaria (art. 13 par. 4). Proprio quest’ultima disposizione sembrerebbe risolvere le problematiche connesse all’irregolarità del soggiorno del cittadino straniero che intende agire per tutelare i propri diritti in sede giudiziaria.

Peraltro, la menzionata Direttiva doveva essere recepita dallo Stato Italiano entro il 20 luglio 2011, ed al momento risulta inadempiente.

L’Aula del Senato ha deciso in data 28 gennaio 2010 ha adottato lo stralcio dell’articolo 48 del disegno di legge comunitaria nel quale si attribuiva al governo una delega di attuazione della Direttiva 2009/52/CE. Infatti, nonostante il voto favorevole della maggioranza in commissione, il capogruppo del Popolo delle Libertà Maurizio Gasparri, e’ intervenuto in Aula annunciando il voto contrario del gruppo all’articolo cosi’ formulato specificando di aver “stralciato l’articolo 48 della legge comunitaria affinchè su questi aspetti si continui ad agire nel solco della legge Fini-Bossi, ingresso di quote limitate e regole specifiche per il lavoro stagionale e delle norme ulteriori introdotte a contrasto della clandestinità e per l’integrazione”.(Fonti Repubblica, Asca).

Infine, in data 16 marzo 2012 il Consiglio dei Ministri ha approvato lo schema del decreto per il recepimento della direttiva UE 2009/52. Tali disposizioni attuative andrebbero ad integrare le previsioni del ‘Testo unico dell’immigrazione del 1998.

Il nuovo regime sanzionatorio prevederebbe che il datore di lavoro che sia stato condannato, anche con sentenza non definitiva, per i reati di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, di reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o alla sfruttamento della prostituzione, o di minori da impiegare in attività illecita, di intermediazione illecita, di sfruttamento del lavoro o di assunzione di lavoratori privi di permesso di soggiorno ovvero con permesso scaduto, non possa poi ottenere il nulla osta a successive attività imprenditoriali.

Viene, inoltre, previsto un efficace sistema di sanzioni pecuniarie che vanno a colpire anche le persone giuridiche le quali si siano avvantaggiate ricorrendo all’impiego di cittadini stranieri il cui soggiorno è irregolare.

Per ciò che rileva rispetto al presente studio, al fine di favorire l’emersione degli illeciti si prevede, per le sole ipotesi di particolare sfruttamento lavorativo di cui al nuovo comma 12 bis D. Lgs. 286 del 1998, che lo straniero che presenta denuncia o coopera nel procedimento penale possa ottenere, a talune condizioni, il rilascio di un permesso di soggiorno di durata temporanea (correlata alla durata del procedimento penale) (comma 12 quater nuovo art. 22 D. Lgs. 286 del 1998).

La questione che subito si pone attiene al rinvio fatto al comma 12 bis nuovo art. 22 D. Lgs. 286 del 1998 al fine di determinare le ipotesi di particolare sfruttamento lavorativo. Visto che tale nuovo comma prevederebbe che “Le pene per il fatto previsto da! comma 12 sono aumentate da un terzo alla metà: 1) se i lavoratori occupati sono in numero superiore a tre; 2) se i lavoratori occupati sono minori in età non lavorativa; 3) se i lavoratori occupati sono sottoposti alle altre condizioni lavorative di particolare sfruttamento di cui al terzo comma dell’’articolo 603·bis del codice penale”. Ebbene, secondo l’interpretazione letterale della norma, visto che l’art. 12 bis n. 3 reca “sono sottoposti alle altre condizioni lavorative di particolare sfruttamento lavorativo”, implicitamente ammetterebbe che le ipotesi di cui ai numeri precedenti sarebbero anche esse casi di particolare sfruttamento lavorativo. Peraltro, le ipotesi di cui al comma 12 bis n. 1 e 2 costituiscono già circostanze aggravanti del nuovo reato ex art. 603 bis c.p. c.d. reato di “caporalato”, introdotto dal D.L. 13 agosto 2011, n. 138 (in vigore dal 13 agosto 2011), convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, ed anche quindi in un’ottica di sistema possono essere considerate anche le ipotesi sub n. 1 e 2 comma 12 bis di particolare sfruttamento lavorativo, in quanto valutate già in passato dal legislatore quali aggravanti e quindi dotate di maggiore disvalore.

E’ quindi evidente che l’evoluzione della materia dovrà necessariamente transitare attraverso la futura approvazione delle disciplina di carattere comunitario di cui alla Direttive 52/2009 Ce ed in ogni caso, permangono le lacune dell’ordinamento giuridico rispetto ai casi ove non sarà comunque concedibile un permesso di soggiorno prodomico alla partecipazione ad un procedimento giudiziario. Rispetto a tali ipotesi rimangono da sciogliere i menzionati dubbi di legittimità costituzionale della attuale normativa.

Note:
(1) Schiavitù di Ritorno. Il fenomeno del lavoro gremente sfruttato: le vittime, i servizi di protezione, i percorsi di uscita, il quadro normativo, Maggioli, Dogana, 2010.
(2)- Cri du peuple, 21 marzo 1885, contro gli operai italiani addetti ad una raffineria di zucchero presso Parigi in L’orda, di G. Stella, Milano, Rizzoli, 2003.
(3)- Schiavitù di Ritorno, cit., pag. 220.
(4) Trib. Como 18/2/2008, in D&L 2008, con nota di Sandro Campilongo, “Il diritto del clandestino alla tutela giurisdizionale: due decisioni a confronto”, 718.
(5) Trib. Milano 13/4/2007, Est. Di Leo, in D&L 2007, con nota di Alberto Guariso, “Straniero clandestino, rapporto di lavoro e diritto alla tutela giurisdizionale”, 815; Trib. Padova 19/10/2007, in D&L 2008, con nota di Sandro Campilongo, “Il diritto del clandestino alla tutela giurisdizionale: due decisioni a confronto”, 718; Trib. Milano 13/4/2007, Est. Di Leo, in D&L 2007, con nota di Alberto Guariso, “Straniero clandestino, rapporto di lavoro e diritto alla tutela giurisdizionale”, 815; Trib. Milano 4/12/2003 ord., Est. Ianniello, in D&L 2004, con nota di Filippo Capurro, “La sanatoria per i lavoratori extracomunitari ed il contratto di lavoro a termine”, 82.
(6) – Ne parla Marco Paggi, “La tutela degli immigrati irregolari vittime di grave sfruttamento in ambito lavorativo”, Diritto, Immigrazione e cittadinanza, 4, 2010, p. 35.
(7) – Marco Paggi Op. cit.
(8) cfr. di recente Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza n. 37018/11; depositata il 14 ottobre in http://www.dirittoegiustizia.it del 20 ottobre 2011.
(9) – Cass., sez. 3, 5 marzo 1993, Russo, m. 193862; Cass., sez. 4, 26 giugno 1990, Falduto, m. 185349.
(10) Cass., sez. 1, 28 febbraio 1992, Simbula, m. 189916; Cass., sez. 6, 20 gennaio 1994, Mazzaglia, m. 198250; Cass., sez. 2, 26 aprile 1994, Gesualdo, m. 198323; Cass., sez. 6, 30 novembre 1994, Numelter, m. 201251; Cass., sez. 3, 20 settembre 1995, Azingoli, m. 203155.
(11) Cass., sez. 6, 13 gennaio 1994, Patan, m. 197386, Cass., sez. 4, 29 gennaio 1997, Benatti, m. 206985, Cass., sez. 6, 24 febbraio 1997, Orsini, m. 208912, Cass., sez. 6, 24 febbraio 1997, Orsini, m. 208913, Cass., sez. 2,13 maggio 1997, Di Candia, m. 208229, Cass., sez. 1,11 luglio 1997, Bello, m. 208581, Cass., sez. 3, 26 novembre 1997, Caggiula, m. 209404.
(12) Sulla natura del riconoscimento effettuato durante le indagini preliminari cfr. Nicola Canestrini, “Il riconoscimento effettuato durante le indagini preliminari: prova atipica o prova irrituale? in http://www.dirittoegiustizia.it del 17 luglio 2007.
(13) – Cassazione penale sez. II : 06 novembre 20007 n. 9168, Cass. pen., sez. VI, 14 aprile 2003 n. 23807, Cass. pen., sez. IV, 28 gennaio 1997 n. 6106
(14) In particolare mentre la Corte Europea per la salvaguardia dei diritti Umani è unanime nel ritenere incompatibile con l’art. 6 Cedu, che impone il diritto all’equo processo dell’accusato con diritto dello stesso esaminare o far esaminare testimoni a carico (lett. d), fondare una condanna esclusivamente o in maniera determinante su dichiarazioni rese prima del dibattimento senza osservare il contraddittorio, ad esempio, da chi successivamente in sede di giudizio non sia stato sottoposto a esame perché divenuto irreperibile (C. eur. dir. uomo, sent. 6 dicembre 1988, Barberá, Messegué e Jabardo c. Spagna; Corte europea dir. uomo sez. II 18 maggio 2010 n. 231 Ogaristi C. Italia in Cass. pen. 2010, 9, 3300), diversamente la Cassazione italiana è oscillante, in alcune sentenze si afferma che “la condizione di cittadino extracomunitario privo di permesso di soggiorno non è sufficiente, di per sé, a rendere prevedibile il suo allontanamento dal territorio nazionale e la sua assenza nel dibattimento; di conseguenza nei casi di impossibilità sopravvenuta di ripetizione è possibile dare lettura in dibattimento delle dichiarazioni dallo stesso rese in sede di indagini preliminari” (Nel caso di specie la Corte ha ritenuto corretta la valutazione del giudice del dibattimento che aveva ammesso la lettura delle dichiarazioni precedentemente rese nella fase delle indagini preliminari da due cittadini extracomunitari che, benché privi di permesso di soggiorno, erano stati identificati mediante i passaporti, vivevano da tempo in Italia – lavorando in nero proprio alle dipendenze dell’imputato – tanto da comprendere e parlare la lingua italiana) (Cassazione penale sez. I 23 marzo 2006 n. 16210 CED Cass. pen. 2006) ed analogamente che “la condizione di irregolarità dello straniero, specie ove egli, pur consapevole della sua condizione, abbia da subito cercato contatti con l’autorità di polizia per denunciare il reato, non è elemento idoneo a formulare prognosi di futura irreperibilità, sicchè è legittima la lettura di dichiarazioni da lui rese all’autorità medesima, dovuta all’impossibilità sopravvenuta di audizione del testimone per circostanze imprevedibili” (Cassazione penale sez. I 19 maggio 2009 n. 32616), più di recente si è invece detto che “Non è evento imprevedibile, legittimante la lettura di atti ex art. 512 c.p.p., l’irreperibilità, seguita alla assunzione delle stesse quale persone informate dei fatti in sede di indagini preliminari, di cittadine extracomunitarie entrate clandestinamente in Italia e dedite alla prostituzione; né tale imprevedibilità può essere affermata per il fatto che le stesse, all’epoca delle dichiarazioni rese, abbiano avuto a fornire il proprio domicilio e recapito telefonico” (Cassazione penale sez. III 18 marzo 2009 n. 19971 in Diritto & Giustizia 2009).
(15) La richiesta del permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale è effettuata dai servizi sociali degli enti locali o dalle associazioni, enti ed altri organismi iscritti nel registro, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento degli Affari Sociali, purché abilitati alla realizzazione di programmi di assistenza e protezione sociale degli stranieri; dal Procuratore della Repubblica nei casi in cui sia iniziato un procedimento penale relativamente ai fatti di violenza o di grave sfruttamento nei confronti dello straniero. La Questura, ricevuta la proposta e verificata la sussistenza delle condizioni previste, provvede al rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari previo parere del Procuratore della Repubblica, nei casi in cui il Procuratore dia indicazioni circa la gravità ed attualità del pericolo; previa redazione di un programma di assistenza ed integrazione sociale relativo allo straniero; e previa adesione dello straniero al medesimo programma. Peraltro La Circolare c.d. “ Amato” del 28.5.2007 Circolare prot. n. 11050/M(8) del 28.5.2007 del Ministero dell’Interno ha previsto che “La proposta di ps per protezione sociale può legittimamente provenire dai servizi sociali degli Enti locali ovvero dalle Associazioni, Enti o altri organismi privati indicati alla lett. a) del medesimo art. 27 che nel corso dei loro interventi abbiano rilevato situazioni di violenza o di grave sfruttamento nei confronti dello straniero. In questo caso, spetta al Questore valutare la gravità ed attualità del pericolo anche sulla base degli elementi indicati nella proposta così avanzata. Occorre ricordare che il conseguente rilascio del permesso di soggiorno non è condizionato alla presentazione di una denuncia da parte dello straniero che ne beneficia né alla sua collaborazione con gli organi di polizia o con l’autorità giudiziaria. Non è nemmeno richiesto di acquisire il parere del Procuratore della Repubblica. Diversamente occorre procedere nel caso in cui lo straniero abbia reso dichiarazioni nell’ambito di un procedimento penale relativo a fatti di violenza o di grave sfruttamento. Per questa evenienza, la proposta sarà avanzata dal Procuratore della Repubblica che dovrà offrire al Questore anche gli elementi necessari a valutare la gravità e l’attualità del pericolo. Il Questore dovrà valutare la gravità e attualità del pericolo anche attentamente i rischi concreti ai quali potrebbero essere esposti, a seguito del rimpatrio nel Paese di origine, sia lo straniero interessato che i suoi familiari”. La Circolare c.d. Amato d.d. 4.8.2007 precisa poi che “le situazioni di violenza o di grave sfruttamento nei confronti di uno straniero presupposto del rilascio del ps ex art. 18 sono, anche in ambito lavorativo, e ricorrano gli altri presupposti previsti dalla norma medesima, sui quali si rinvia alle considerazioni già svolte con la circolare n. 1050/M(8) del 28.5.07”. Per la nozione di grave sfruttamento sicuramente un indice normativo era rappresentato dall’art. 3 D. Lgs. 66 del 2003 che nel dettare una disciplina in materia di orario di lavoro stabilisce che “La durata media dell’orario di lavoro non può in ogni caso superare, per ogni periodo di sette giorni, le quarantotto ore, comprese le ore di lavoro straordinario. 3. Ai fini della disposizione di cui al comma 2, la durata media dell’orario di lavoro deve essere calcolata con riferimento a un periodo non superiore a quattro mesi”.
(16) – Trib. Voghera 20/11/2009, est. Dossi, in D&L 2009, con nota di Luca Bozano e Alberto Guariso, Reato di immigrazione clandestina e diritto di difesa”, 1077.

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Informazioni su Italiena

Mediatrice transculturale di origine camerunese, vive a Roma dal 1992. Studi universitari in Sociologia, è anche consulente e formatrice su tematiche legate all'Intercultura.

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